专栏任性法律考题的非任性解读

近来,一调侃中国司法考试考题的短文在网络上流传,其内容是:

我们需要通过的司法考试题往往就是这么考的!

举一个栗子:

以下说法正确的是:A、鲁迅姓周B、人有两只手C、中国有五十六个民族D、以上说法都不正确答案解析:A项错在文学家鲁迅是姓周,不能说明所有的鲁迅都姓周,扩大范围。B选项错在有一些残障人士,他们只有一只手。以偏概全。C选项错在没有说明是现在的中国,唐朝时期中国就不是56个民族。以偏概全。[此短文出处难以确定,因此不作标注]

该短文之主要目的,并不在于教人如何应付司法考试,而在于给人们带来短暂的欢乐,但不可否认的是:该短文确实也以夸张的手法揭示了应对司法考试时应当遵循的一个原则:严谨,分析考题必须要严谨。

“严谨”二字作法司法考试的精髓,包含的内容极多,但在思考时不增加或减少题目中所包含的信息是其中必须坚持的立场,由于司法考试多数是结合案例对法律之适用进行考查,因此,一方面需要不损益题目关于事实的描述的内容,另一方面则需要坚定地基于法律的立场对事实进行分析,即需要不增加或减少法律规范的内容。

司法考试固然如此,平时的法律考试中,考生同样需要遵循这样的立场。当然这就给出题者提出了一个要求,试题所给定的情形在事实部分是否足以划定解答本题的范围,否则该题目的答案难于确定。在法律规范方面,需要严格地限定于所考法律规范之适用范围内(时间范围、空间范围)对规范进行考空。只有两方面相结合,一道考题才能称得上是一道合格的考题。

基于此,下文将对近年在网络上引起极大、好评如潮的两个考题进行一番分析。

考题1根据国家婚姻法以下谁能结婚?A林黛玉(女)和贾宝玉(男);B贾琏(男)和尤二姐(女);C杨过(男)和小龙女(女);D张起灵(男)和吴邪(男)。(答案C)[注:从报道的截图与文字对比看,原题目应当时“根据我国婚姻法”而非“国家”,本文倾向于认为文字报道有误]

先该题需要考查的法律规范进行分析。从“我国婚姻法”,已经指明了答题的规范依据是“我国”而非他国,在此“我国”被理所当然地理解为“中国”,而且还有一个未明言但在法律考试中应当被限定的“中国”,即当下的中国(而且应当特指中华人民共和国)。

现实生活中可以对此进行争论,凭啥我国就是中华人民共和国,难不成中华民国时期的中国就不是“我国”而是“外国”,但作为一个学科一种习惯性的表述,它需要有一些被共同接受的前提),与此相对应,则“我国的婚姻法”应当理解为“现行有效的中华人民共和国婚姻法”,作为中华人民共和国建立后制定的第一部法律,婚姻法已经多次修正,最初的规定与现行有效的规定存在较大差异,如果不统一地理解为现行有效的婚姻法,则会出现评价标准不统一而导致结论不一致的情况。相信这样的假定是能获得法律/法学界人士的认可的。

于是又可以引申出来一个新的问题:现行有效的婚姻法的适用范围是什么?根据[现行有效的]《中华人民共和国婚姻法》第五十一条“本法自年1月1日起施行”,则可以推导出一个结论:此婚姻法只对年1月1日起缔结婚姻和/或继续存续期间的婚姻关系进行调整,与之相对的,则是只有年1月1日起缔结婚姻的情况和/或婚姻存续期间的关系才能适用现行有效的婚姻法。

基于此,可以合理地得出结论:题目中所设定的各选项的人物均应当属于至今尚处于人世的(活)人(过世者即使要结婚,那也已经超出婚姻法调整范围了)。而本考题的考点为缔结婚姻的条件,根据婚姻法的第五条、第六条、第七题的规定,中国当前结婚的条件分别为:双方为异性,不承认同性婚姻,男方年满二十二周岁、女方年满二十周岁以及不具有不得结婚的情况(即直系血亲和三代以内的旁系血亲和患有医学上认为不应当结婚的疾病)。此前提下,看该考题的各选项是否达到了严谨的程序。

A选项中,林黛玉(女)和贾宝玉(男),满足双方是异性的要求,但年龄不详,是否直系血亲和三代以内谱系血亲不详,是否具不医学上认为不应当结婚的疾病不详,因此,林黛玉(女)和贾宝玉(男)是否能够结婚难于判断;

B选项中,贾琏(男)和尤二姐(女),同样满足双方为异性的要求,同样年龄不详,是否直系血亲和三代以内谱系血亲不详,是否具不医学上认为不应当结婚的疾病不详,因此,贾琏(男)和尤二姐(女)是否能够结婚难于判断;

C选项中,杨过(男)和小龙女(女),同样满足双方为异性的要求,同样年龄不详,是否直系血亲和三代以内谱系血亲不详,是否具不医学上认为不应当结婚的疾病不详,因此,杨过(男)和小龙女(女),是否能够结婚难于判断。[因此报道中所附本题答案为C,即认为杨过(男)和小龙女(女)可以结婚不具备充分的说服力];

D选项中,张起灵(男)和吴邪(男),由于双方为同性,此已构成充分的结婚障碍,是绝对不能结婚的。

四个选项,三个能否结婚答案是或然的,只有一个能有确定的答案,即不能。这题似乎有问题。

沿着报道往下看,发现,原来出题者是愿意,是希望考生用当下的法律去分析文学作品中的人物是否可以结婚——原来法律还兼考文学来了。那我们就依出题者的原意,也来一场关公大战秦琼式的分析,继续对本题的前三个选项进行分析,看得出来的结论又是如何。

A.林黛玉(女)和贾宝玉(男),原来是〈红楼梦〉中的林黛玉和贾宝玉,在此背景下,二人是否能够结婚,可以得出否定的结论,由于其存在“直系血亲和三代以内的旁系血亲”这一法律禁止结婚的情形,由此情形属于不可改变的情形,所以依现行婚姻法之规定,二者是绝对不能结婚;

B.贾琏(男)和尤二姐(女),按出题者表述的意思,同样为〈红楼梦〉中的人物,其认为二者不能结婚,理由是什么?其理由是如果二者结婚,有重婚的违法情形。此结论略显武断。

如果有用关公战秦琼的方式进行分析,就应当在逻辑上一以贯之地执行——用现行法律去分析问题。在遵守贾琏(男)和尤二姐(女)至少一方有配偶的前提下,现行婚姻法中不是还有离婚制度吗,婚姻自由不是包括离婚自由吗?凭啥有配偶的贾琏(男)和/或尤二姐(女)不能在与前配偶“感情确已破裂”的情况下,依法定程序结束前一段婚姻,然后缔结新的婚姻并幸福地生活着?

C.杨过(男)和小龙女(女),是金庸小说〈神雕侠侣〉中的人物,原作品中二者并无任何血缘关系,而且身体健康,适合结婚,但这仍然需要满足一个重要的条件——年龄,需即需要达到满足中华人民共和国现行婚姻法规定的男二十二女二十的最低年龄要求。在没有明确规在何年龄的情况下就问是否可以结婚并预设了可以婚姻的结论,这满足年龄要求这答题所需的因素从何而来?这好比问现在已经是夫妻的甲男和乙女能否结婚,在未给定任何年龄限定的情况下就得出可以结婚的结论一样不靠谱。

D.张起灵(男)和吴邪(男),这两人物,出自《盗墓笔记》。这是结论最确定的,不能结婚。

综上,不论是将题目中的这些人物置于年1月1日及以后,还是将其置于原作品中但用现行婚姻法进行评价,也没法得出哪一选项中的人物可以结婚的结论。

这题严谨吗?

考题2现代快报(年)1月26日报道,浙江大学光华法学院《刑法分论》课程的期末试卷只有一道试题,即列出“草船借箭”、“焚书坑儒”、“完璧归赵”、“图穷匕见”以及“蒋干盗书”五个典故,要求学生用现代刑法分析事件中各人的刑事责任,答案不唯一。

此题已经写明用现代刑法来分析各个的刑事责任。并有一律师对燕太子丹“买凶杀人”案进行了分析,认为客观上给荆轲提供了杀人的便利条件(地图、武器),但最后荆轲未能成功刺杀秦王,应追究燕太子丹和荆轲故意杀人未遂的刑事责任。而秦王嬴政在荆轲无法继续实施侵害行为后,向荆轲身上砍了七八剑,已经超出正当防卫的范畴,应追究其故意伤害的刑事责任。

同样已经有关公战秦琼的味道。现代刑法,也只能用来分析、解决现代的问题,用于分析封建社会早期的史实,已经超出了当代刑法的范围了。不过相对于以选择题形式出现的前一例子,作为需要以写作方式答题的本题略有其优势,那就是至少考生还有在答卷纸上表达自己对本题作为考题是否恰当的看法,完全可以设想某一学霸,大书特书,从刑法的适用范围、(针对“图穷匕见”而言的考点)部分行为全部责任的共犯理论远晚于该事件而出现等理论问题论证该考题的任性的。当然,如果能达到此层次,也足见其功底之浓厚了。但几然有问题来了,作为老师,碰到这样的答卷又该如何证判呢?

结语法律考查某一知识点,考查者需要设定某些特定的场域,并设计特定的行为,对人所共知的一些因素固然不需要再在背景设计中加以说明,但对于并非人所共知、被考查者也没有为了通过法律考试这一目的而应当具有的知识或事实储备义务的背景,还是需要作出说明。作为考查者,有自己的知识偏好,在某些方面会比他人强,如宪法学的张千帆教授就获得了物理学博士学位,可以推测其张教授在物理学方面具有比绝大多数法学教授、参与宪法学考试的考生更多的物理学知识储备,如果在考题中,张教授在考题中出了某些物理学的基本常识,估计很多人认为张教授是强人所难;赵廷光教授是我国法学界既有较高学术造诣又精通电子计算机的著名专家,如果在面向本科学生的刑法考试题中加入计算机量刑的问题,也会被认为强人所难了;而为什么在法律考试中出现了文学的内容甚至带有强烈考查者个人偏好的文学内容或其他非法学的内容,反而获得的是社会几乎一边倒的膜拜呢?希望作为出题者的老师,多几分严谨,少几分任性。

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