四、网络平台适用“通知-删除规则”的要件
程晓娴与广州网易计算机系统有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案[xi]
原告程晓娴系知名摄影师，其于年3月21日拍摄图片并传入视觉中国图片库。原告发现被告未经授权擅自在其网站“荐新闻”栏目中使用原告享有著作权的图片，遂提起诉讼。被告网易公司辩称，其所转载的包含涉案图片的文章由其网站用户上传，网易公司转载至其“荐新闻”栏目中未跨服务器，无主动审核的义务，不存在侵权，且被告提供的是信息存储空间服务，（网易公司）不明知或应知侵权。
一审法院认为，被告并非提供信息存储空间服务，而系提供了内容，即便涉案图片的传播未跨服务器，被告仍应对其所发布内容是否侵害他人包含著作权在内的合法权益负有注意义务。被告就其网站使用涉案作品的行为存在主观过错，侵害原告对涉案作品的信息网络传播权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。网易公司不服一审判决，提起上诉。
二审上海知识产权法院认为，网易公司在自有频道中发布文章的行为系内容提供服务，其侵权构成与否判断标准有别于信息存储空间服务提供者。至于网易公司在“荐新闻”中发布的文章源自何处，以及是否在同一服务器内转载，均不影响网易公司作为直接侵权者对发布文章中使用的图片应尽的审核义务，网易公司的行为已构成对程晓娴信息网络传播权的侵害，应承担相应的侵权民事责任。[xii]
现代快报公司、现代快报无锡分公司与北京字节跳动科技公司著作权纠纷案[xiii]
现代快报公司及现代快报无锡分公司享有涉案4篇新闻作品的著作权，现代快报公司发现“今日头条”手机新闻客户端未经许可使用上述4篇作品，遂提起著作权侵权诉讼。字节跳动公司主张涉案4篇作品系从其他合作方获得授权而链接，其不构成侵权。经查，字节跳动科技公司仅在与第三方的合作协议中要求第三方网站承担知识产权权利瑕疵担保责任，并未未自行设置可能引发侵权的关键词筛查。[xiv]
一审法院认为，字节跳动公司主张其仅提供链接服务，证据不足；且即使字节跳动公司确实仅提供链接服务，因其主观上存在过错，构成“应知”，也不能免除赔偿责任，判决字节跳动公司赔偿经济损失10万元及合理费用元。
二审法院认为，字节跳动公司主张其对涉案4篇文章仅提供链接服务的辩解不能成立。今日头条系业内具有相当影响力的媒体，经营规模大，涉案文章通过网络进行传播，受众多，影响范围广，字节跳动科技公司主观上具有一定的过错。驳回上诉，维持原判。
搜狐视频诉百度网盘传播网络剧《匆匆那年》
搜狐公司享有《匆匆那年》网剧作品的著作权，因认为百度网讯公司经营的百度网盘在未经权利方授权的前提下，通过百度网盘所开发的秒传、离线下载、分享、上传、下载等途径，通过信息网络传播网络剧《匆匆那年》，权利方将百度网讯公司诉至南京市中级人民法院，江苏省南京市中级人民法院案作出一审判决，判决认定原告胜诉，被告构成帮助侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，即应立即删除百度网盘服务器中存储的侵权作品，并赔偿原告各项损失共计50万元。
上述案件的争议焦点在于网络平台“通知-删除规则”的适用条件，《信息网络传播权保护条例》第二十二条被认为是我国网络服务提供者主张“通知-删除”规则抗辩的法律依据，该条款给出了适用要件，具体如下：[xv]
1.适用主体为网络服务提供者
平台角色的定性直接影响对其著作权侵权责任的判断，随着网络平台业务模式的多样性，网络平台的角色出现混合，司法实践中应根据案件事实具体判断，区分提供内容行为和提供技术服务行为，如果网络平台实施了提供内容行为，此时应为内容提供者，对涉案内容有控制力，具备控制侵权发生的权利和能力，不能适用“通知-删除”规则，如满足其他侵权行为构成要件，可能构成直接侵权。案例一中，网易公司的涉案网站既是网络服务提供者，也是网络内容提供者，其转载涉案内容的行为虽未跨服务器，但实质是内容提供行为，网易公司作为网络内容提供者，不满足“通知-删除规则”的主体要件。
2.网络服务提供者不知道也没有合理理由应当知道服务对象提供的内容侵权
对于网络服务提供者“知道（明知）”或“应当知道”的判断是该类案件的难点，根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，平台基于其规模和影响力所应具备的管理信息的能力，涉案内容的知名度及侵权信息的明显程度，平台是否对涉案内容进行了编排整理推荐，平台是否积极采取合理的预防侵权措施，是否设置便捷的侵权投诉及处理渠道，是否针对同一行为人的重复侵权行为采取合理措施等均是判断“明知”或“应知的考量因素。案例二中，在今日头条已经注意到其设链行为存在侵害信息网络传播权的可能性的情况下，仅要求合作方提供知识产权权利瑕疵担保而未采取预防侵权的合理措施，不能认定为尽到了必要审查义务，其对侵权行为构成“应知”。案例三中，被告不仅提供信息存储服务，还允许对涉案作品通过“公开”“加密”方式进行分享，被告作为百度网盘的经营者，应当承担百度网盘的经营风险以及其作为网络服务提供者的审查义务和责任。在原告已明确告知百度网盘存在与其享有信息网络传播权的涉案作品相同的作品时，被告不采取任何行动存在过错。
3.未从服务对象提供内容中直接获得经济利益
网络服务提供者从用户提供的内容中直接获得经济利益的，负有较高的注意义务，这里的“直接获得经济利益”不包括因提供网络服务而收取一般性广告费、服务费的情形。
4.接到侵权通知后，在24小时内删除涉案内容
如果满足上述四要件，网络平台可以主张“通知-删除规则”进行抗辩。从现有案例看，随着技术的发展，网络平台识别侵权内容的技术可能性增加，网络服务提供者证明不构成应知从而适用“通知-删除规则”的难度增大，但即便如此，平台也仅构成间接侵权，以网络用户直接侵权为前提。随着内容分发平台的发展，平台抓取各大网站上的合法内容进行分类和编排后不经过存储直接提供给用户，如果继续坚持“服务器标准”，平台并不构成信息网络传播权中的提供行为，而该行为中也不存在直接侵权人，此时，对著作权人进行版权保护便存在障碍。
五、合理使用的构成要件
向佳红与梦想者电影（北京）有限公司、北京环球艺动影业有限公司、乐视影业（北京）有限公司、中国电影股份有限公司著作权纠纷案[xvi]
向佳红是“向佳红毛笔行书字体”的著作权人，梦想者公司等四被告是电影《九层妖塔》的著作权人，四被告在该电影以及该电影预告片出现的道具上使用了涉案书法单字，向佳红提起著作权侵权诉讼。经比对，涉案单字与向佳红的单字无明显差异。法院经审理判决四被告公开赔礼道歉、赔偿经济损失14万元。
针对被诉使用行为是否构成合理使用，一审法院认为，涉案单字在涉案电影道具中不仅仅是起到表情达意的作用，同时也起到了传达艺术美感的意义，再现了涉案单字的美术价值。四被告对涉案单字的使用并未通过增加新的理念或视角使涉案单字具有了新的价值或功能从而改变了该单字原有的美术价值，故四被告对涉案单字的使用不具有转换性，不是为了介绍、评论或说明目的适当引用。另外，向佳红通过授权他人以复制等方式使用其作品，从而获取相应的经济利益。四被告未经授权，也未向向佳红支付报酬即使用涉案单字，已经影响到了向佳红对其作品的对外授权并获取相应的经济收益，与向佳红对作品的正常利用相冲突。因此，梦想者公司等四被告使用涉案单字的行为不属于合理使用。
乐视花儿影视公司诉豆网公司著作权侵权案[xvii]（）
乐视花儿公司是电视剧《产科医生》的著作权人，豆网公司经营的“豆瓣电影”中包含用户在图片区上传的电视剧海报、剧照、截图等内容，乐视花儿公司提起著作权侵权诉讼。法院经审理认为，网络用户在影视作品的评论交流中使用具有宣传性质的影视作品海报、剧照、截图等信息网络传播行为，虽无法划入合理使用的十二种法定情形，但从立法目的进行解释，涉案行为系合理使用，不构成侵权，豆网公司作为信息网络存储空间服务提供者，更不应承担侵权责任，判决驳回乐事花儿公司的全部诉讼请求。
我国《著作权法》采用穷尽式列举的方式，列举了合理使用的十二种法定情形，《著作权法实施条例》则给出了进一步的判断要求——限于已经发表的作品，不得影响该作品的正常使用，不得不合理地损害著作权人的合法利益。即要主张合理使用抗辩，首先，涉案使用行为需要落入著作权法明确列举的合理使用情形中；其次，涉案使用行为不影响作品的正常使用；第三，不能不合理的损害著作权人的合法权益。实践中，较为常见的合理使用抗辩是适当引用——为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品。
对于“适当”的判断，《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》从被引用作品已发表、引用已署名、引用目的、引用作品不能构成新作品的主体部分或实质内容、新作品与原作品不能形成实质性的替代或竞争关系等因素进行考量。[xviii]具体到案例一，电影道具使用涉案单字并未为原作者署名，该使用行为传达了原有单字的美术价值（不具有转换性），与著作权人对作品的正常利用相冲突，不能认定构成合理使用。但是，司法实践中常常面临穷尽式列举无法涵盖那些从利益衡量角度应当被认定为合理使用却未被法律所明确列举的困境。
案例二中，涉案行为不能落入法定情形，但从利益衡量的角度，应当排除侵权，法院从著作权的立法目的上进行解释，平衡作者与利用者的合法权益。笔者认为，穷尽式列举具有一定的局限性，比较法上，美国著作权法合理使用制度采用四要件标准：利用的目的及性质；作品的性质；所利用之质量及其在整个作品中所占的比例；利用结果对作品潜在市场与现在价值的影响。[[xix]]该四要件标准由于具备较高的灵活性，可以弥补法律穷尽式列举的不足，对我国著作权修法有一定的参考价值。
六、同人作品实质性相似的判断思路
金庸诉江南著作权侵权及不正当竞争纠纷案[xx]
原告查良镛系《射雕英雄传》、《天龙八部》等15部武侠小说的著作权人，年，原告发现杨治（笔名“江南”）的小说《此间的少年》所描写人物的名称均来源于原告作品，且人物间的相互关系、性格特征与原告作品相似。遂提起著作权侵权及不正当竞争诉讼。法院经审理认为，涉案内容不构成著作权侵权，但被告的行为构成不正当竞争。
针对同人作品是否侵犯著作权的问题，法院指出，虽然《此间的少年》使用了原告四部作品中的大部分人物名称、部分人物的简单性格特征、简单人物关系以及部分抽象的故事情节。《此间的少年》并没有将情节建立在原告作品的基础上，基本没有提及、重述或以其他方式利用原告作品的具体情节，而是创作出不同于原告作品的校园青春文学小说，且部分人物的性格特征、人物关系及相应故事情节与原告作品截然不同，二者在整体上仅存在抽象的形式相似性，不会导致读者产生相同或相似的欣赏体验，二者并不构成实质性相似。
本案判决法院首先认为《著作权法》保护的是作品的独创性表达，而不是抽象思想，从原告作品的具体情节中脱离出来的角色名称、性格特征和人物之间的简单关系（简称人设关系），不构成独创性表达，不属于《著作权法》保护的范围。其次，法院认为这些人设关系不受著作权法保护并不意味着可以无限被使用，原告作品中的这些元素具有极高的知名度和影响力，具有很高的商业价值，被告直接使用这些元素，吸引读者，获得了巨大的经济利益，妨害了原告使用这些元素进行再创作的可能性，因此构成不正当竞争。
同人作品是近年的热点，该类案件的争议焦点在于对不属于表达部分的过滤和构成实质性相似的判断。同人作品可分为演绎类和非演绎类同人作品。其中，演绎类同人作品较高程度地涉及原作品内容，构成实质性相似的可能性较大。而非演绎类同人作品，往往单纯使用原作品人物名称、角色设定等元素进行创作，处于实质性相似判断的模糊地带。
首先，需判断被使用的人物名称、角色等是否构成表达。通常，如非与故事情节具有较高的关联性和不可分割性，通常难以构成表达；其次，在诉争内容构成表达的情况下，需比对新旧作品的相似程度。实质性相似既指权利人整部作品与被诉侵权作品整体对比上构成相似，也包括只是两部作品中部分相似，甚至只是很小部分相似，只要该相似部分已构成独创性表达。具体的判断方法包括普通观众测试法、抽象测试法、逐字逐句比对法等，应根据涉案行为的情况选择适用。[xxi]可见，相似程度的判断需要结合个案，选择合适的方法进行分析判断。本案中，虽然两部作品在整体上存在抽象的相似性，但具体到故事情节、背景等，两作品具有较大差异。
作为国内首例对同人作品侵犯著作权一案的判决，其在一定程度上，对后续处理同人作品的侵权问题上会有明显的指引作用。本案中明确了两步作品之间表达上存在实质性相似认定人设关系不受著作权法保护。但是再论证人设关系等同于作者的商业利益，应当属于作者控制的范围，使用人设关系构成不正当竞争的论证上存在明显的缺陷，论证过程难以周延。如果仅仅人物设计具有知名度和影响力，被告以营利为目的进行使用就构成不正当竞争就会得出人物设计是作者法定权益或权利的结论。人物设计本身是否给公共领域预留了使用空间是本案中应该明确的问题。不侵犯著作权的人物设计使用不一定构成不正当竞争。
七、未经许可改编原作品衍生内容的可版权性
东映动画株式会社、万代南梦宫诉北京有爱互娱科技有限公司著作权侵权案
东映动画株式会社于年起将日本漫画家尾田荣一郎创作的漫画《航海王》改编成《海贼王》动画片。年，东映动画授权万代南梦宫在我国境内将《海贼王》动画片改编成网络游戏。二公司发现，有爱公司开发运营的《梦想海贼王》手游中的全部卡牌角色都来自于《海贼王》动画片中对应角色，卡牌角色对应的简介内容与动画片中对应角色相关剧情一致，遂将有爱公司诉至法院，海淀法院经审理认为，虽然缺乏证据证明东映动画取得了《航海王》漫画作者的授权，但不妨碍其作为动画角色形象美术作品著作权人主张权利，有爱公司未经许可，通过信息网络运营的游戏中所用的角色是对《海贼王》动画片角色形象及对应剧情的再创作，属于在原作基础上进行的改编，侵害了原告的改编权、信息网络传播权。[xxii]
本案争议焦点之一是未经许可改编原作品的衍生内容应否受著作权法保护。我国法律对此没有明确的规定。理论界存在肯定说和否定说，肯定说认为，未经许可的改编行为不影响其改编作品获得著作权法保护，但是，对改编作品的使用仍应经过原作者的许可；否定说认为，行为人自身如有不当行为，则其无权主张他人行为不当，[xxiii]从而拒绝给予侵害他人著作权的衍生作品保护，但是保留了对于非来自被侵权作品所创造内容的保护。主流观点持肯定说，认为未经许可改编作品并非单纯对原作品的抄袭，其本身也包含了作者的独创性劳动，仍应享有著作权。对于著作权人的侵权防御而言，肯定说确认了改编衍生作品权利人对抗侵权的权能，但是，如果涉及对作品的再利用，根据著作权法衍生作品的利用不能侵犯原作品权利的规定，其转授权、许可使用等均应经原作品权利人的许可。
附录
[xi]（）沪民初号民事判决书。
[xii]刘静：《同一服务器跨平台转发他人作品的侵权判断》，载于
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